NEGOCIAÇÕES IMOBILIÁRIAS: CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS

INTRODUÇÃO

No presente trabalho serão expostas as maneiras que as negociações imobiliárias são tratadas nos contratos de compra e venda de imóveis e as repercussões que podem gerar na esfera do direito do consumidor para isso iremos analisar as relações de consumo, como surgiram e o desenvolvimento do direito consumerista no Brasil e a adoção do código de defesa do consumidor nos anos noventa e seus princípios.

O objeto do estudo é a negociação imobiliária que é a relação que se dá entre alguém que pretende comprar um imóvel e a outra parte que pretende vender e a sua formalização jurídica em contrato de compra e venda de imóveis. A questão a ser analisada neste trabalho é o contrato de compra e venda de imóveis se está de acordo com os preceitos e princípios do direito do consumidor e analisarmos as cláusulas contratuais que podem ser consideradas enganosas e abusivas levando em consideração ao código de defesa do consumidor e as decisões judiciais em todo o Brasil.

A escolha do tema é baseada na experiência de pelo menos quatros anos trabalhando na elaborações de contratos de compra e venda de imóveis para construtoras e moldando as cláusulas de acordo com o entendimento jurisprudencial e legal brasileiro.

O objetivo geral é estudar os contratos de compra e venda de imóveis e a respectiva legalidade diante o código de defesa do consumidor.

Com relação ao objetivo específico, a finalidade é identificar possíveis cláusulas contratuais que possam ferir o direito do consumidor e verificar quais repercussões jurídicas podem gerar dessas negociações imobiliárias.

Defronte a exposição dos fundamentos e legislação arguidos no trabalho, será apresentado o dever legal das incorporadoras em cumprir as obrigações contratuais de acordo com a legislação brasileira e o respeito ao direito do consumidor.

A vertente metodológica utilizada é a qualitativa, o método de procedimento é o monográfico; com abordagem hipotético-dedutivo, através de pesquisa indireta através de livros, sites da internet, jurisprudências e experiência profissional na área abordada.

1. RELAÇÕES DE CONSUMO

1.1  Histórico

Precisamos analisar o histórico das relações de consumo para podermos tratar o direito do consumidor nas negociações imobiliárias.

As relações humanas ao longo de toda sua história podemos identificar em certo grau a existência de relações de comércio, bem como relação de consumo.

Encontramos na história algumas tentativas de tentar regular as relações de consumo. O próprio código de Hamurabi (2.300 a.C.) já regulava relações de comércio, dizendo que o controle e a supervisão ficariam a cargo do palácio. Havia uma disposição no código de Hamurabi que dizia que o construtor de barcos era obrigado a refazê-lo no caso de defeito estrutural, já se observa nesse caso que havia uma certa preocupação em proteger as relações de compra e venda da época.

No período da história que corresponde ao Egito antigo e na Índia do século XVIII a.C e na região conhecida como Mesopotâmia, também havia normas de proteção, no código de Massú, que previa pena de multa e punição aos que adulterassem gêneros ou entregassem coisa diferente daquela acordado no contrato. Também punia quem vendia bens de mesma natureza com preços diferentes.

Nas palavras de Filomeno[1]:

Há quem denote (Leizer Lerner apud Jorge T. M. Rollemberg, 1987) já no antigo “Código de Hamurabi” certas regras que, ainda que indiretamente, visavam a proteger o consumidor. Assim, por exemplo, a “lei” 233 rezava que o arquiteto que viesse a construir uma casa cujas paredes de revelassem deficientes, teria a obrigação de reconstruí-las ou consolida-las às suas próprias expensas. Extremas, outrossim, as conseqüências de desabamentos com vítimas fatais: o empreiteiro da obra, além de ser obrigado a reparar os danos causados ao empreitador, sofria punição (morte) caso houvesse o mencionado desabamento vitimado o chefe de família; caso morresse o filho do dono da obra, pena de morte para o respectivo parente do empreiteiro, e assim por diante. Da mesma forma o cirurgião que “operasse alguém com bisturi de bronze” e lhe causasse a morte por imperícia: indenização cabal e pena capital. Consoante a “lei” 235 o construtor de barcos estava obrigado a refaze-lo em caso de defeito estrutural, dentro do prazo de até um ano (noção já bem delineada do “vício rebiditório”?). Na Índia, no século XII a.C., o sagrado Código de Massú previa multa e punição, al´me de ressarcimento dos danos, àqueles que adulterassem gêneros – “lei” 697 – ou entregassem coisa de espécie inferior àquela acertada, ou vendessem bens de igual natureza por preços diferentes – “lei” 698

Já no Império Romano, o vendedor era responsável pelos vícios da coisa, a menos que ele não os conhecesse. No período Justiniano, eram responsáveis mesmo se desconhecessem do vício. Se o vendedor tivesse ciência do defeito, deveria devolver o valor pago em dobro. Em Roma existia várias leis que asseguravam a intervenção do Estado no comércio.

Com a intensificação do capitalismo, tendo como os EUA o principal expoente de sociedade moderna altamente capitalista, temos lá o surgimento do direito do consumidor. Um marco importante foi o pronunciamento do presidente americano John Kennedy ao Congresso norte americano em 1962. Kennedy localizou os aspectos mais importantes na questão de proteção ao consumidor, que iriam desde que os bens e serviços deviam ser seguros para uso ao direito a preços justos.

1.1.1  Surgimento no Brasil

Ao adentrarmos no estudo das relações consumeristas no Brasil, Observaremos que tivemos grande influência estadunidense no que se refere aos direitos instituídos por aqui. Note que o vocábulo CONSUMERISMO vem do inglês consumerism, e significa o movimento social surgido nos EUA na década de 1960, contra a produção, e comercialização e a comunicação em massa, contra os abusos nas técnicas de marketing, propaganda, contra a periculosidade de produtos e serviços, visando a qualidade e confiabilidade dos mesmos. O movimento se fortaleceu com já citada mensagem do presidente Kennedy, e daí ganhou o mundo. Estabelecia-se, assim, um marco; um novo modelo de direito do consumidor, que reconhece neste um sujeito de direitos específicos e lhe atribui direitos fundamentais.

As experiências no campo da proteção do consumidor levaram a ONU a estabelecer, em 1985, na sua 106ª Sessão Plenária, através da Resolução nº 39/248[2], o princípio da vulnerabilidade do consumidor, reconhecendo-o como a parte mais fraca na relação de consumo, e tornando-o merecedor de tutela jurídica específica, exemplo que foi seguido pela legislação consumerista brasileira. Criava-se, assim, uma série de normas internacionais de proteção do consumidor, com o objetivo de universalizar esse direito. As regras ali contidas tinham por finalidade oferecer diretrizes para os países, especialmente os em desenvolvimento, para que as utilizassem na elaboração ou no aperfeiçoamento das normas e legislações de proteção e defesa do consumidor, bem assim encorajar a cooperação internacional nesse sentido.

Podemos destacar que o consumo se intensificou no Brasil após o período de industrialização de nosso país. Isso acarretou em larga quantidade de fabricas e produtos industrializados disponíveis a grande massa da população.

Nesse período anterior à Constituição Federal de 1988, o Brasil tinha como política pública um estado externamente intervencionista, principalmente na era Vargas e nesse tempo havia leis esparsas, a exemplo do decreto-lei 869 de 1938, o qual trata de crimes contra a economia popular, e do decreto-lei 22.626 de 1943 – Lei de Usura (ainda em vigor) – ao qual muitos atribuem a característica de inauguração do direito consumerista brasileiro.

Anteriormente de ser abarcada por nossa Carta Magna de 1988, a defesa do consumidor, no Brasil, teve como marco mais significativo a edição da Lei nº 7.347/85, conhecida como Lei da Ação Civil Pública, com intuito à proteção dos interesses difusos da sociedade. No mesmo ano, criou-se o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor.

Porém somente em 1988, com o advento da Constituição Federal, os direitos do consumidor receberam a maior proteção, tornando-se cláusula pétrea prevista no inciso XXXII de seu artigo 5º, prevendo-se que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. A Constituição Federal[3] também reza nos artigos 150, parágrafo 5º e 170, V – que o poder público é limitado para tributação e o direito do consumidor é previsto como princípio base para a atividade econômica.

1.2  O Código de defesa do consumidor

Posteriormente implantado na Constituição Federal de 1988, a defesa do consumidor normatizou-se através do cumprimento ao art. 48 da ADCT, promulgando assim, o tão esperado instituto de defesa do consumidor, a lei nº 8.078 de 11 de agosto de 1990, que consolidou o Código de Defesa do Consumidor, regulando daí em diante todas as relações de consumo. Sua entrada em vigor deu-se em 11 de março de 1991, buscando alcançar toda e qualquer relação de consumo, seja em qualquer ramo do direito em que ela se encontrar, público ou privado.

Almejando obter esse intuito, o Ministério da Justiça instituiu uma comissão de juristas para que elaborassem um anteprojeto de lei federal que mais tarde seria aprovado como o Código de Defesa do Consumidor. Tal comissão era presidida pela professora Ada Pellegrini Grinover e integrada por Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Júnior e Zelmo Denari.[4]

Nesse aspecto, o legislativo pátrio escolheu, para a defesa dos direitos dos consumidores, a concepção de um microssistema. É, pois, o Código de Defesa do Consumidor uma Lei com valores e princípios próprios, de feição multidisciplinar, já que se relaciona com todos os ramos do Direito – material e processual –, "ao mesmo tempo em que atualiza e dá nova roupagem a antigos institutos jurídicos." (FILOMENO, 2000, p. 20).[5]

Como observado, o Código do Consumidor nasce a partir de preceitos constitucionais e princípios de cláusula pétrea, de maneira que impede a criação de textos normativos que tenham por fim afastar ou inviabilizar a aplicabilidade do seu conteúdo, em questões que envolvam relações de consumo, vez que seu surgimento teve por escopo dar efetividade às normas e princípios inerentes à defesa do consumidor preceituados na Carta Magna. Sendo assim, afastar a aplicação da Lei consumerista é negar vigência a uma cláusula pétrea: a defesa do consumidor.

Não foi pacífica a vigência desta Lei: várias entidades vêm tentando, ao longo dos anos, escapar de sua área de atuação. O exemplo mais claro deu-se com as instituições bancárias do Brasil que, através de recursos, mantiveram-se até 2006 sem subordinar-se aos dispositivos do CDC, até que uma decisão do Supremo Tribunal Federal[6] esclareceu de forma definitiva, dizendo que os bancos têm, efetivamente, relação de consumo com seus clientes e, portanto, devem estar sujeitos ao Código.

Diante do exposto, verificamos que o legislador ao criar o Código de defesa do consumidor intencionou concentrar de forma concisa todos os dispositivos legais em torno de uma só lei, criando um verdadeiro índex geral para a regulamentação das relações consumeristas. Trata-se de um instituto muito mais objetivo e prático de consulta e compreensão para as partes envolvidas do que a existência de leis esparsas.

O escopo do Código de Defesa do Consumidor foi, primordialmente, o de compilar as normas esparsas e “enraizar” referidos princípios, a partir dos quais se busca propiciar o efetivo exercício da cidadania, definindo e sistematizando muitos aspectos do direito público e privado, significando muitas conquistas aos consumidores que deixaram de ser – ao menos sob o aspecto de proteção legal – hipossuficientes e vulneráveis.

Desta forma, nasceu o CDC com o objetivo de compilar as disposições já existentes acerca dos direitos dos consumidores, regulando a relação de consumo em todo o território brasileiro, na busca de um reequilíbrio na relação entre consumidor e fornecedor, seja reforçando a posição do consumidor, seja limitando certas práticas abusivas impostas pelo fornecedor.

1.2.1  Princípios adotados no CDC

Nosso código do consumidor adotou diversos princípios norteadores à aplicação das normas consumerista para que o consumidor que é geralmente a parte mais fraca nas relações de consumo não seja prejudicado e nem fique a mercê da arbitrariedade e de condições geralmente impostas em contratos de adesão. Diante disso, nesse ponto iremos tratar os principais princípios abarcados pelo CDC.

Colhe-se na doutrina a interpretação de que

Etimologicamente, o termo ‘princípio’ (do latim principium, principii) encerra a ideia de começo, origem, base. (...) Por igual, em qualquer ciência, princípio é começo, alicerce, ponto de partida. Pressupõe, sempre, a figura de um patamar privilegiado, que torna mais fácil a compreensão ou a demonstração de algo. Nesta medida é, ainda, a pedra angular de qualquer sistema. (Carraza apudDal Col, 2000).

Os princípios basilares das relações de consumo encontram-se dispostos nos artigos 1º ao 7º do Código de Defesa do Consumidor. São eles que informam o sistema do CDC. Portanto, é correto dizer que tais princípios estão espraiados por todo o texto da lei consumerista. É importante salientar que informam não só o CDC como todo o sistema de proteção ao consumidor, sendo que as demais normas que visam tutelar o destinatário final de produtos ou serviços devem seguir os preceitos enunciados portais princípios.

1.2.1.1  O Princípio da vulnerabilidade

                O princípio da vulnerabilidade está expressamente previsto no art. 4°, inciso I, do CDC:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

                Este princípio é tido pelos doutrinadores, como essencial para as lutas dos direitos do consumidor e, nas palavras de Almeida[7] (2000, p. 16), “é a espinha dorsal da proteção ao consumidor, sobre o qual se assenta toda a linha filosófica do movimento.”

                Quando houve o reconhecimento dessa vulnerabilidade é que surgiu a tutela do consumidor. Este, evidentemente, é parte mais frágil na relação de consumo. O consumidor não tem poder algum sobre os meios de produção tampouco sobre aquilo que é colocado no mercado de consumo. Aliás, são os detentores dos bens de produção que controlam o mercado, isto é, decidem sobre o que produzir, como produzir e para quem produzir, estipulando as suas margens de lucro. Por outro lado, o consumidor se submete aos bens e serviços oferecidos pelos fornecedores e aos meios de contratação impostos por estes.

Nas palavras de Lisboa (2001, p. 83):

A vulnerabilidade do consumidor advém de inúmeros fatores, dentre os quais: as práticas abusivas do fornecedor, o oferecimento de produtos e serviços sem a observância dos princípios gerais das relações de consumo e a inserção de cláusulas abusivas nos contratos unilateralmente predispostos.

                Essa vulnerabilidade pode se manifestar por diversas formas, seja ela por desinformação, quando um consumidor compra determinado produto baseado somente pela intensa publicidade. Seja por fraude, quando o consumidor compra um produto que no rótulo consta como dietético e na verdade em sua fórmula possui mais açúcar do que a recomendação dos nutricionistas. E essa vulnerabilidade deixa o consumidor suscetível a sofrer vários tipos de lesões por isso à necessidade de tal princípio estar explícito no código.

Diante de tais abusos, coube ao Poder Público intervir nas relações negociais de consumo, com o objetivo de restabelecer a igualdade entre as partes contratantes. Daí adveio normas como o CDC, sendo que este presume a vulnerabilidade do consumidor.

Não devemos olvidar a vulnerabilidade jurídica que por sua vez, diz respeito à falta de conhecimentos jurídicos específicos, o que impossibilita o destinatário final de produtos e serviços de vislumbrar abusos na contratação e, consequentemente os seus direitos que daí advém, nesse aspecto podemos ressaltar um ganho importante para o direito do consumidor a determinação legal que diz que todo estabelecimento comercial deve disponibilizar de forma visível um código do consumidor de fácil acesso e manuseio para seus clientes.

Em relação aos negócios imobiliários podemos destacar o princípio da vulnerabilidade nos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis o qual as construtoras já impõem as cláusulas contratuais (contrato de adesão) e geralmente cabe ao cliente assinar ou não o contrato, dificilmente é aberto a discussão acerca de taxa de juros ou responsabilização da construtora por atrasos na obra.

1.2.1.2  O Princípio da boa-fé

                Esse princípio está destacado no inciso III, do art. 4°, do CDC:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

                A boa-fé está prevista também como cláusula geral nos contratos de consumo:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Ainda podemos destacar que doutrinariamente foi convencionada a divisão de boa-fé em subjetiva e objetiva. A primeira refere-se a um estado de consciência do indivíduo de estar agindo em conformidade com o direito. Refere-se, portanto, ao estado psicológico da pessoa, à intenção do sujeito na relação jurídica. Já a boa-fé objetiva, consagrada no CDC, diz respeito a um modelo de conduta social; está ligada ao dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade, lealdade e probidade, cuja finalidade é estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo[8].

Visualizamos que o intuito desse princípio é de evitar a deslealdade, a desonestidade e destacar o compromisso de respeito e fidelidade a verdadeira intenção das partes contratantes.

Nas negociações imobiliárias, esse princípio deve ser seguido à risca, pois é comum o consumidor que está adquirindo um imóvel desconhecer os vários trâmites para regularização de um imóvel e por isso faz mister a participação atuante e esclarecedora do corretor de imóveis, quando por exemplo o consumidor adquire um imóvel na “planta”, pois o mesmo só pode ser comercializado a partir do momento que é feito o registro de incorporação da obra no cartório de registro de imóveis, sendo bastante comum algumas construtoras comercializarem sem ao menos terem esse registro o que é ilegal, pois com o registro de incorporação, o consumidor ficará assegurado que os materiais a serem utilizados serão realmente aqueles informados na planilha  de incorporação. Esta planilha inclusive é acessível ao público que tenha interesse de obter essas informações, bastando apenas ir ao cartório e solicitar a cópia.

1.2.1.3  O Princípio do equilíbrio

                Esse princípio igualmente conhecido como princípio da equidade está abarcado como também o da boa-fé nos artigos 4°, III e 51, IV do CDC.

                É de conhecimento de todos que a relação de consumo apresenta um desequilíbrio, pois o fornecedor apresenta um poder visivelmente superior, seja técnico, econômico e jurídico do produto que fornece diante do consumidor, que muitas vezes sequer sabe dos seus direitos e como reivindica-los.

                Diante disso, o CDC expressamente relata que tais relações contratuais devem ser fundadas no equilíbrio entre as partes, ou seja, deve haver paridade entre direitos e deveres dos contratantes. Destarte, aqui, igualmente, procurou assegurar-se ao consumidor o princípio constitucional da isonomia. Almeja-se, dessa forma, estabelecer-se a justiça contratual. Na lição de Marques[9] (2002, p. 741) lemos que:

Assim, institui o CDC normas imperativas, as quais proíbem a utilização de qualquer cláusula abusiva, definidas como as que assegurem vantagens unilaterais ou exageradas para o fornecedor de bens e serviços, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade.

                Percebemos, pois, que tal princípio reserva estreita relação com a vedação das cláusulas abusivas nos contratos de consumo. É em razão de tal princípio, também, expressamente disposto no rol do art. 51, que as cláusulas abusivas devem ser extirpadas do contrato em que constarem.

                Nesse, não pode ser exclusivamente a livre manifestação de vontade das partes. É mister que tal pretensão não viole regras básicas instituídas pelo CDC, ou seja, para a validade do vínculo contratual de consumo é fundamental que o mesmo não lese legítimos interesses e expectativas dos consumidores. Em razão disso é que o princípio do equilíbrio entre as partes demonstra sua obrigatoriedade.

                Nas relações de compra e venda de imóveis é comum o consumidor contratar com a construtora um contrato de adesão, onde este estará regido com todas as cláusulas já estipuladas pela vendedora e por isso deve-se observar o equilíbrio nas cláusulas que ditem os deverem de ambas as partes.

1.2.1.4  O Princípio da transparência e da informação

                Esses princípios estão presentes nos artigos 4°, caput e inciso IV, 6°, inciso III, vamos a eles:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

II - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

                Podemos apontar esses dois princípios como alvos de fiscalização cotidiana por parte dos PROCONS, pois estes são visivelmente violados por diversas maneiras constantemente como verificaremos a seguir.

A transparência foi constituída como um dos valores que compõem a política nacional das relações de consumo, o que demonstra sua importância. Além disso, é princípio informador de todo o CDC e das leis de proteção ao consumidor. Pelo princípio da transparência, o fornecedor é devedor de informação, cumprindo-lhe esclarecer, avisar e predispor o consumidor a escolhas refletidas e autodeterminadas[10].

Ao optarmos por colocar ambos os princípios em único tópico se dá pelo fato de estarem intrinsicamente interligadas, pois a informação deve ser transparente, correta, ampla e ostensiva. A informação é veiculada através de publicidades (seja por rádio, teve, jornais, cartazes e entre outros), instruções de uso, rótulos e outros meios.

Nas sábias palavras de Marques (2002, p.595, temos transparência como:

Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.

                Ao destacarmos o conceito de transparência de Marques vemos que ele faz a correlação com informação, tem esse mesmo entendimento Lisboa[11] (2001, p. 101), que define “transparência é clareza qualitativa e quantitativa da informação que incumbe às partes conceder reciprocamente, na relação jurídica”, consubstanciando-se numa obrigação de fazer, já que está vinculado à conduta dos contratantes. O autor ressalta, posteriormente, que a transparência na relação entre fornecedor e consumidor somente será alcançada na medida em que houver o fornecimento de informações verdadeiras, adequadas, objetivas, claras e precisas reciprocamente entre as partes. No âmbito dos contratos, o princípio da transparência se traduz na obrigatoriedade do consumidor ter conhecimento prévio de seu conteúdo.

                Ao discorrer sobre o princípio da informação, Nunes (2000, p. 113) afirma que “o dever de informar é princípio fundamental na Lei nº 8.078, e, junto ao princípio da transparência estampado no caput do art. 4º, traz uma nova formatação aos produtos e serviços oferecidos no mercado.”

                Nas negociações imobiliárias que envolvem a compra e venda de imóvel, tanto a construtora e a imobiliária que intermediar a venda, deverá passar o máximo possível de informações sobre a negociação de maneira clara e objetiva, bem como conferir ao consumidor conhecimento prévio das cláusulas contratuais estipuladas; pois somente assim o princípio da transparência será respeitado. E como dito anteriormente a compra de um imóvel envolve bastante burocracia cartorária e a falta de informação e transparência ao consumidor pode prejudica-lo no momento da aquisição da casa própria.

2. CONTRATOS DE COMPRA E VENDA

2.1 Natureza jurídica dos contratos

                O contrato é a mais comum e importante fonte de obrigação. Tem natureza jurídica de negócio jurídico bilateral ou plurilateral, uma vez que, seu aperfeiçoamento depende de duas ou mais manifestações de vontade.

Pode ser definido, segundo Beviláqua[12], como o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Sempre, pois, que um negócio jurídico resultar de um mútuo consenso, de um encontro de duas vontades, estaremos diante de um contrato.

                Para Maria Helena Diniz[13], “contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”

2.2 Princípios gerais dos contratos

Adentrando no universo da teoria geral dos contratos, identificamos que existem princípios aos quais todos os contratos devem ter como norte para sua fiel validade no mundo jurídico. A validade do contrato exige acordo de vontades, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

Incidem sobre os contratos três princípios básicos: a) Autonomia da vontade: significa a liberdade das partes de contratar, de escolher o tipo e o objeto do contrato e de dispor o conteúdo contratual de acordo com os interesses a serem autorregulados. b) Supremacia da ordem pública: significa que a autonomia da vontade é relativa, sujeita à lei e aos princípios da moral e da ordem pública. c) Obrigatoriedade do contrato: significa que o contrato faz lei entre as partes. Dever da veracidade, pacta sunt servanda. Os contratos devem ser cumpridos. “Ninguém é obrigado a tratar, mas se o faz, é obrigado a cumprir”. “Pode calar-se ou falar. Mas se fala, e falando promete, a lei o constrange a cumprir tal promessa”. Não pode ser objeto de contrato herança de pessoa viva. O distrato faz-se pela mesma forma que o contrato.

2.2.1 Princípio da autonomia da vontade

Este princípio baseia-se no poder das partes de estipular livremente mediante acordo de vontades, a matéria de seus interesses envolvendo além de tudo a liberdade de contratar, de escolher ou outro contraente e de fixar o conteúdo do contrato, limitadas pelo principio da função social do contrato, pelas normas de ordem pública, pelos bons costumes e pela revisão judicial dos contratos.

Silvio Rodrigues, afirma:

O Princípio da Autonomia da Vontade consiste na prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde que se submetam as regras impostas pela lei e que seus fins coincidam como o interesse geral, ou não o contradigam. (RODRIGUES, 2007, p.15).

No principio da autonomia da vontade, ninguém é obrigado a se ligar contratualmente, só fazendo o que achar conveniente. Importante lembrar que nesse principio as partes são livres para expressar sua vontade desde que não afronte leis de ordem pública e bons costumes.

No entendimento de Maria Helena Diniz:

O princípio da autonomia da vontade se funda na liberdade contratual dos contratantes, consistindo no poder de estipular livremente, como melhor convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. (DINIZ, 2008, p.23).

As partes são livres para celebrar um contrato no que diz respeito ao seu objeto no que bem entender, portanto, sendo observada por estas a licitude do objeto para que não afronte a ordem pública.

2.2.2 Princípio da supremacia da ordem pública

                A liberdade contratual sofre limitação na ideia de ordem pública, entendendo-se que o interesse da sociedade deve prevalecer quando colide com o interesse individual.

O princípio da autonomia da vontade não é absoluto. É limitado pelo princípio da ordem pública, que resultou da constatação, feita no início do século passado e em face da crescente industrialização, de que a ampla liberdade de contratar provocava desequilíbrios e a exploração do economicamente mais fraco.

Surgiram os movimentos em prol dos direitos sociais e a defesa destes nas encíclicas papais. Começaram, então, a ser editadas leis destinadas a garantir, em setores de vital importância, a supremacia da ordem pública, da moral e dos bons costumes, podendo ser lembradas, entre nós, as diversas leis do inquilinato, o CDC, dentre outros. A intervenção do Estado na vida contratual é, hoje, tão intensa em determinados campos (telecomunicações, consórcios, seguros, sistema financeiro, etc.) que se configura um verdadeiro dirigismo contratual.

O CC/2002 proclama, no parágrafo único do art. 2.035: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”

A ordem pública é também uma cláusula geral, que está no nosso ordenamento por meio do art. 17 da LIDB, regra de direito internacional privado que retira eficácia de qualquer declaração de vontade ofensiva da ordem pública.

Em resumo, a noção de ordem pública e o respeito aos bons costumes constituem freios e limites à liberdade contratual. No campo intervencionista, destinado a coibir abusos advindos da desigualdade econômica mediante a defesa da parte economicamente mais fraca, situa-se, ainda, o princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva, baseado na teoria da imprevisão, regulado nos arts. 478 a 480.

2.2.3 Princípio da obrigatoriedade do contrato

As estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. Devem-se observar o formalismo do contrato, pois se uma das partes se não cumprir o preposto, responderá por perdas e danos pela inadimplência contratual.

Maria Helena Diniz ressalta que:

Por esse princípio, as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. O ato negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente, ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC,art.393, parágrafo único), de tal sorte que não se poderá alterar seu conteúdo, nem mesmo judicialmente. Entretanto, tem se admitido, ante o principio do equilíbrio contratual ou da equivalência material das prestações, que a força vinculante do contrato seja contida pelo magistrado em certas circunstancias excepcionais ou extraordinárias que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação.

(Diniz, 2008.p.37).

Podemos destacar que nos contratos de compra e venda de imóvel é comum inserir cláusulas sobre o atraso de pagamentos e suas penalidade, pois se a parte celebra o contrato, logicamente o contrato deve ser cumprido por elas, respondendo o patrimônio do devedor pela dívida não paga.

2.3 Função social dos contratos

                O contrato apesar de ser considerado um acordo entre partes e que deve ser respeitado o pacta sunt servanda deve atender o equilíbrio social diante das injustiças sociais, do pensamento individualista, dos interesses particulares que sobressaiam nas relações contratuais da sociedade. A visão de proporcionar o bem da coletividade deveria respaldar a igualdade dos sujeitos de direito, a liberdade de cada um seria respeitada e o bem comum alcançado entre as partes contratantes.

O livre-arbítrio de contratar e o equilíbrio de interesses entre as partes são questões a serem observadas quando da formalização do contrato tendo em vista o fenômeno da publicitação do Direito Privado.  A interferência do Estado nas relações jurídicas entre os particulares, prevalecendo o interesse do bem-comum e da redução das desigualdades sociais. Portanto, a liberdade de contratar está atrelada aos fins sociais do contrato, sobressaindo ainda os princípios da boa-fé e da probidade.

Na acepção de Justiça Social, as partes não podem mais exercer os seus interesses contratuais livremente, o conteúdo do contrato deve refletir as exigências da nova ordem, cabendo ao Estado disciplinar e corrigir as vontades das partes para buscar o interesse coletivo, pois “muitas são as normas da ordem pública que se inserem na economia jurídica do contrato”[14].

Reza o art. 421 do Código Civil (CC): “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Sob intenso controle do liberalismo econômico, a faculdade de contratar é considerada uma cláusula aberta, de interpretação abrangente. As partes não se limitam apenas à decisão de contratar ou não, mas estende à escolha do contratante e da regulamentação do conteúdo do contrato.

As contendas acerca da vontade individual como elemento central da fundamentação e da legitimação da força do contrato, estenderam para outros princípios contratuais, que estão assegurados pela Constituição Federal (CF/88) e pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC): A dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF); Da solidariedade social (art. 3º, I, CDC); Isonomia substancial (art. 3º, III, CDC).

Tais princípios introduzidos sob a ótica da tutela do consumidor extrapolam para a órbita privada das relações entre iguais, e se interagem com outros princípios: da boa-fé objetiva; do equilíbrio das prestações e da função social, construindo uma nova hermenêutica contratual, com seus delineamentos flexíveis.

2.4 CONTRATOS DE COMPRA E VENDA

                O contrato de compra e venda está entre as maiores ferramentas de circulação de riquezas existentes em nossa sociedade, além de ser um contrato difuso, cuja aplicação se estende aos diversos ramos do Direito, tais como o Direito Civil, Direito Empresarial, Direito Administrativo, entre outros.

Carlos Roberto Gonçalves[15] considera o contrato em tela nos seguintes temos:

Denomina-se compra e venda o contrato bilateral pelo qual uma das partes (vendedor) se obriga a transferir o domínio de uma coisa à outra (comprador), mediante a contraprestação de certo preço em dinheiro.

                De acordo com o art. 481 do Código Civil a compra e venda é o contrato em que o vendedor compromete-se a transferir ao comprador a propriedade de um bem móvel ou imóvel mediante o pagamento de certo preço em dinheiro.           Em nosso ordenamento jurídico a propriedade do bem móvel se transfere com a tradição, e do bem imóvel com o registro do título translativo, vale ressaltar que nos contratos de compra e venda de imóveis se dá com a escrituração e registro nos respectivos cartórios, pois a mera tradição, popularmente conhecida como a entrega das chaves não basta para a conclusão e transmissão de propriedade. Podem ser objetos de um contrato de compra e venda BENS CORPÓREOS, pois os bens incorpóreos são objeto de cessão.

2.4.1 Requisitos essenciais ao contrato de compra e venda

                Podemos destacar as partes, a coisa, o preço e a vontade como elementos necessários ao contrato de compra e venda:

a) as partes que são os sujeitos da compra e venda (comprador e vendedor). As partes devem ser capazes, segundo o art. 104 do Código Civil. Colocação importante a entrar em destacada sobre a compra e venda é a falta de legitimação do contratante. Como todo contrato, a compra e venda pressupõe a capacidade geral das partes.

Porém, por vezes a lei suprime essa capacidade para certos e determinados negócios jurídicos, hipóteses estas que a doutrina denomina como ausência de legitimação. São exemplos de ausência de legitimação a venda de ascendente a descendente sem a anuência dos demais descendentes e do cônjuge (CC, art. 496), a alienação de imóvel sem a necessária outorga conjugal (CC, art. 1.647, inciso I,), a venda entre cônjuges (CC, art. 499), a venda de parte indivisa em condomínio (CC, art. 504) e as demais hipóteses previstas nos quatro incisos do art. 497 do diploma civil;

b) a coisa que nada mais é do que o objeto da compra e venda. Deve ser lícita, possível, determinada ou determinável. E ainda deverá ser a coisa alienável, ou seja estar no comércio.

Referente à coisa, que deve ser suscetível de apreciação econômica, cumpre destacar que ela também deve ser de existência atual ou futura. Ademais, importante destacar que na compra e venda de imóveis deverão ser observados alguns princípios do Direito Registral Imobiliário, como o princípio da especialização, que ordena que o imóvel contenha todos os dados necessários à sua perfeita individualização e que o proprietário seja minuciosamente qualificado e o princípio a disponibilidade, segundo o qual ninguém pode transferir mais direitos do que tem.

Ao abordar este elemento, leciona a doutrinadora Maria Helena Diniz[16], in verbis:

A compra e venda tem por objeto, suscetível da translatividade do domínio (efeitos do Art. 481), coisa atual, o que quer dizer existente ou de existência potencial dizendo respeito à coisa futura, sejam elas corpóreas ou incorpóreas. Neste último caso, o negócio jurídico ficará sem efeito, não vindo a existir a coisa, ressalvada a hipótese de o contrato ser aleatório, nos termos do Art. 458 do NCC e artigos subsequentes.

c) O preço, pois o pagamento deve ser em moeda corrente, e em caso de ser convencionado em moeda estrangeira ou ouro, deverá ser convertido na hora de realizar o pagamento, sob pena de não ser conceituado o negócio como uma compra e venda. Além do mais, o preço deve ser certo, real e verdadeiro. O preço não pode ser fixado por apenas uma das partes, mas poderá ser feito por um terceiro de confiança das partes;

d) A vontade, pois o contrato de compra e venda deve ser isento de vícios, ou seja, manifestação da vontade livre e consciente.

2.4.2 Classificações do contrato de compra e venda

                No que tange à sua classificação, o contrato de compra e venda é um contrato oneroso, translativo, bilateral e geralmente comutativo. Oneroso, pois ambas as partes obtêm vantagem econômica. É translativo em razão de ser um instrumento para a transferência e aquisição da propriedade. É bilateral ou sinalagmático porque cada parte assume respectivamente obrigações. E, via de regra, um contrato comutativo, pois as partes conhecem previamente o conteúdo de sua prestação.

                O contrato de compra e venda não se submete, via de regra, à forma especial, podendo ser celebrado verbalmente ou por escrito, público ou particular. Entretanto, o art. 108 do Código Civil dispõe acerca da essencialidade da escritura pública quando o negócio jurídico versar sobre imóveis de valor superior a trinta salários mínimos, obrigatoriedade está também presente para os negócios envolvendo aquisição de imóveis rurais por estrangeiro, independentemente do valor, conforme dispõe o art. 8° da Lei nº 5.709/71. De outro lado, vale ressaltar a existência de hipóteses em que a lei confere eficácia de escritura pública a determinados instrumentos particulares, como é o caso da norma constante no § 5° do art. 60 da Lei nº 4.380/64.

3. AS NEGOCIAÇÕES IMOBILIÁRIAS DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS

3.1 Negociações iniciais

                Quando alguém pretende adquirir um imóvel seja ele novo, usado ou ainda em construção deve buscar auxílio de um profissional adequado para orientar nessa busca. Esse profissional conhecido como corretor de imóveis irá primeiramente montar um perfil do cliente baseado na pretensão deste e de seu poder aquisitivo para então definir quais imóveis se enquadram e quais ele deverá apresentar a seu cliente.

                É importante que esse profissional esteja habilitado, ou seja, possua registro no órgão competente – CRECI, pois as informações que ele poderá passar serão de bastante valia para que não gere insatisfações e dúvidas futuras sobre o imóvel que está sendo adquirido.

                Pois o corretor de imóveis estará apto a planejar, executar, controlar e avaliar as ações de compra, venda e locação de imóveis; ele também registra as avaliações de transações imobiliárias; executa registro e transferência de imóveis junto aos órgãos competentes; inscreve imóveis no cadastro da imobiliária; apresenta os imóveis aos clientes potenciais e orienta investimentos na atividade; lê e interpreta projetos e mapas; acompanha a movimentação do mercado para antever tendências que afetam o empreendimento[17].

                Após a escolha de um bom profissional habilitado, este irá apresentar vários imóveis ao seu cliente e havendo interesse por algum imóvel, o corretor irá intermediar a compra. Comprador e vendedor serão apresentados e irão reunir-se para tratar da negociação propriamente dita.

                Na negociação é comum que ambas as partes ponham exigências na negociação, cabe ao corretor facilitar esse diálogo e conciliarem as partes para que seja concluída a negociação de maneira positiva.  Podemos exemplificar como principais barganhas feitas pelo comprador como descontos em compra a vista e quando tratar-se de imóvel usado é comum que ele solicite ao vendedor que execute pequenos reparos, pintura entre outros. Já o vendedor geralmente é quem determina o contrato, ou seja, as cláusulas contratuais são elaboradas para beneficiá-lo e dar-lhe mais segurança em caso de inadimplência nos pagamentos por parte do comprador.

3.2 Elaborando o contrato de compra e venda de imóveis

                A fase de elaboração do contrato é aquela a qual será inserido o preço do imóvel, forma de pagamento e as cláusulas contratuais. Essas informações devem ser obtidas ainda na negociação para depois ser colocado em contrato.

                É importante que na elaboração do contrato ambas as partes tomem conhecimento e participem ativamente dela, pois na prática, principalmente quando a compra é feita com uma construtora / incorporadora, verificamos que o contrato já é elaborado previamente só sendo preenchidos os dados do comprador sem alterações significativas de quaisquer das cláusulas.

                Por isso, novamente o corretor de imóveis ou até mesmo um advogado de confiança do comprador deverá ser consultado sobre as cláusulas estipuladas, se elas estão em conformidade com o que reza a legislação brasileira e principalmente se possui alguma cláusula leonina.   

                Culturalmente o brasileiro não tem o hábito de ler o contrato antes de assinar e isso é um péssimo costume, pois pode gerar dúvidas e questionamentos posteriores que podem até resultar em ações judiciais e distrato da negociação, por isso é fundamental que as partes, focamos aqui no comprador que é quem geralmente adere ao contrato imposto pela construtora, leiam o contrato e questionem qualquer cláusula que não esteja clara ou que não concorde para que assim a negociação seja firmada de forma eficiente e honesta.

3.3 Tipos de contrato de compra e venda de imóveis

                O processo de compra e venda de um imóvel envolve a vistoria cuidadosa do bem por parte do comprador, além de uma boa análise de documentos por ambas as partes. Ainda que todo o processo seja acompanhado por advogados, o que é fortemente recomendável, a etapa de leitura do contrato pode suscitar algumas dúvidas. Afinal, como saber se algo está faltando? Ou se aquela cláusula que parece desvantajosa para você pode ser retirada? É bom saber até para ter como conversar com seu advogado e a outra parte.

3.3.1 Contrato de compra de imóveis usados

                No contrato de compra e venda de imóvel usado, o comprador deverá atentar para diversos pontos a serem observados. A começar por visitar o imóvel, verificar o estado de conservação em que se encontra, observar detalhes como a manutenção hidráulica e elétrica do imóvel. Essa vistoria é essencial, pois trará segurança para o vendedor também, pois é recomendável que na vistoria seja elaborado um laudo de vistoria apontando os detalhes a serem corrigidos de manutenção por parte do vendedor, caso isso seja estipulado, ou para informar que recebe no estado em que se encontra para evitar aborrecimentos futuros por falta de vistoria minuciosa.           

                Esclarecemos que esse laudo não é definitivo, pois podem surgir vícios redibitórios que são aqueles ocultos que não são de conhecimento aprioristicamente.

                Outro ponto importante a ser observado é obter a escritura do imóvel e a certidão de registro onde constará a descrição do imóvel (área útil, área comum, vagas de garagem, localização, e outras informações que constam no Registro), com alusão ao seu número de matrícula ou de Transcrição junto ao Cartório de Registro de Imóveis, bem como o número de Inscrição Municipal. Obtendo essas informações irá evitar fraude e transtornos futuros como a inserção de dados errôneos da localização ou da descrição do imóvel.

                Não pode ser olvidando também a solicitação de certidão de ônus do imóvel junto ao cartório de registro de imóveis competente, pois o vendedor pode apresentar uma escritura a qual o identifica como proprietário, porém esse imóvel pode estar com alguma restrição como a possibilidade de que o imóvel tenha a gravação de ônus hipotecário. O que tornaria o contrato de compra e venda prejudicado.

3.3.2 Contrato de compra de imóvel na planta

                Há a prática no mercado de se comprar imóveis que ainda irão ser construídos, conhecidos como imóveis na planta. Por se tratarem de algo que só há a possibilidade de usufruir no futuro e o risco de não receber o imóvel, o preço desses imóveis são bem abaixo do que os que já estão prontos e disponíveis no mercado.        

É necessário que o comprador tome alguns cuidados, como exemplo saber o prazo de início e da entrega da obra, estipulando estas datas em contrato e incluindo cláusula de multa por possíveis atrasos. Geralmente as construtoras acrescentam ao prazo de entrega uma tolerância de cento e oitenta dias, por conta de imprevistos ao longo da obra como intempéries, morosidade dos órgãos públicos no processo de licenciamento etc. No tópico de cláusulas abusivas voltaremos a tratar sobre esse assunto da tolerância de 180 dias que já vem sendo considerada por diversos tribunais no país como abusiva.

Ao pretender comprar um imóvel na planta o comprador deverá se informar se a obra tem o registro de incorporação no cartório de registro de imóveis competente, pois segundo a lei a Lei 4.591/64 é crime vender imóveis, loteamentos ou apartamentos na planta sem o registro de incorporação, e podem responder a ele: a construtora, o empreendedor, o corretor e os veículos de comunicação que promovam propaganda sem a divulgação do número de registro. Também é penalizado quem faz promessa, inicia obras ou aliene terrenos sem a devida aprovação e posterior registro junto ao cartório.

Pois no registro de incorporação estará o memorial descritivo que é o documento que constará todas as informações de acabamento pertinentes ao imóvel, quando este estiver pronto. Este documento apresenta, por exemplo, o tipo de piso que será utilizado, o modelo das torneiras, tomadas, padrão de pinturas, enfim, tudo o que fará parte do imóvel.

4. O DIREITO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL

4.1 cláusulas abusivas no contrato de compra e venda de imóveis

                Ao tratarmos deste tópico, esclarecemos que o enfoque é nos contratos de compra e venda de imóvel entre comprador e construtora, pois é nestes contratos que identificamos mais casos de problemas causados por cláusulas abusivas.                 

                Como dito anteriormente, na compra de imóvel com uma construtora na maioria dos casos o contrato já é previamente elaborado, só cabendo ao comprador assinar o contrato. Por este motivo alguns contratos estipulam cláusulas consideradas abusivas. Iremos apresentar algumas.

Antes de se adentrar ao cerne da questão, se faz mister, tecer breves comentários sobre as cláusulas abusivas. As cláusulas abusivas são o tema de grande relevo no Brasil,  posto que se analisarmos vários contratos de promessa de compra e venda de imóvel, é muito difícil não se vislumbrar uma ou várias cláusulas abusivas, exatamente por isto é que o Código de Defesa do Consumidor, lei 8.078 de 1990, de forma expressa elencou a proibição de cláusulas abusivas.

 O artigo 6º, inciso IV do CDC, prescreve:

“A proteção contra a publicidade enganosa e a abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”.

                Nessa linha de pensamento os artigos 51 a 53 do Código de Defesa do Consumidor, aduzem:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. (...)

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

                Faz mister informar que esse rol dos artigos acima são exemplificativos, sendo assim, as cláusulas abusivas são tidas como nulas porque oneram demasiadamente uma parte em detrimento da outra, desequilibram o contrato, lesam os direitos dos consumidores estampados no CDC, violam o princípio da legalidade. Nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel são nulas de pleno direito ou passíveis de contestação. Nesse sentido, podemos afirmar que as cláusulas abusivas são ilegais, violam tanto o Código Civil quanto o Código de Defesa do Consumidor, além da violação da nossa Carta Magna.

4.1.1 Cláusula de tolerância de 180 dias

                Já mencionamos anteriormente sobre a prática que muitas construtoras têm de estipular na cláusula de prazo de entrega da obra uma tolerância de 180 dias de atraso em caso fortuito ou força maior. O problema é que a exceção virou a regra. É o que se constata com as enxurradas de ações judiciais questionando essa extensão do prazo.

                O uso indiscriminado da cláusula de tolerância e os frequentes atrasos das incorporadoras têm gerado reação em alguns tribunais de justiça. Embora isoladas, algumas decisões, como a da 7a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP)[18], no fim do ano passado, têm considerado abusiva a cláusula. O argumento é de que este tempo extra só deveria ser utilizado em casos de força maior, como terremotos, enchentes etc. O problema é que, na prática, as construtoras têm usado o prazo de 180 dias para qualquer tipo de atraso. Por isso, o acórdão foi emitido questionando a tolerância e exigindo pagamento de indenização aos proprietários. Isso significa que a cláusula, até então de praxe no mercado, pode começar a ser questionada.

                Podemos destacar acordão dado pelo TJ/DF:

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. PRAZO DE TOLERÂNCIA ESGOTADO. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL. A CONCLUSÃO DAS OBRAS SE CARACTERIZA COM A ENTREGA EFETIVA DAS CHAVES E CONCOMITANTEMENTE COM O HABITE-SE EXPEDIDO. ATRASO VERIFICADO DE 58 DIAS. LUCROS CESSANTES CARACTERIZADOS. LEGALIDADE NA UTILIZAÇÃO DA MÉDIA DE MERCADO DE ALUGUEL (R$ 800,00). CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE E LEGALIDADE NA CUMULAÇÃO DE JUROS MORATÓRIO (0,5% AO MÊS) COM LUCROS CESSANTES (EQUIVALENTE AO ALUGUEL). DANOS MATERIAIS CARACTERIZADOS COM OS LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM RESSARCIMENTO DE ALUGUEIS PAGOS PARA MORADIA DO AUTOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONDENAR A RÉ A PAGAR AO AUTOR O VALOR TOTAL DE R$ 16.054,13 (DEZESSEIS MIL, CINQUENTA E QUATRO REAIS E TREZE CENTAVOS) ACRESCIDOS DE JUROS DE 1% AO MÊS A CONTAR DA CITAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDO MONETARIAMENTE.

4.1.2 Cláusula de juros abusivos

                Podemos destacar como abusivas as cláusulas que contenham como sistema de contagem de juros, o sistema ou Tabela Price, que em termos mais simples significa justamente a capitalização de juros sobre juros, ou seja, a capitalização dos juros compostos.

 A capitalização de juros sobre juros ou de juros compostos é ilegal e ilícita no Brasil, o próprio Supremo Tribunal Federal já se posicionou a despeito desta abusividade, ilicitude da Tabela Price, assim nos termos da súmula 121 do STF, descreve: “É vedada a capitalização de juros, ainda que convencionada”. Essa súmula trata exatamente da cláusula acima narrada, de outro modo, mesmo que ocorra a avença no contrato de promessa de compra e venda de imóvel de capitalização de juros está é ilegal, abusiva, ilícita. Outro grave problema é que as incorporadoras, as construtoras, os corretores de imóveis não explicam aos clientes está e outras cláusulas do contrato, assim ferindo o princípio da informação correta sobre o bem adquirido, inclusive detalhando cada parcela, cada juro, cada taxa a ser paga pelo promitente comprador, se isso não for feito é passível de rescisão contratual de plano.

Este é o entendimento dos tribunais, conforme jurisprudência:

“TJ-SP - Apelação APL 9176218802007826 SP 9176218-80.2007.8.26.0000 (TJ-SP)

Data de publicação: 07/11/2011

Ementa: EMBARGOS À EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA CONTRATO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - CAPITALIZAÇÃO IMPOSSIBILIDADE INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 121 DO STF - USO DE TABELA PRICE AFASTADO AUTORIZADO CORREÇÃO PELA TR - FORMA DE ATUALIZAÇÃO E AMORTIZAÇÃO 1 - Tratando-se de contrato firmado sob as regras do Sistema Financeiro de Habitação, é vedada a capitalização dos juros, qualquer que seja sua periodicidade; 2- De acordo com recentes estudos expostos em julgados deste e de outros Tribunais, verifica-se que a evolução histórica do INPC é superior à da Taxa Referencial (TR), não sendo razoável admitir a substituição de um pelo outro justamente pelo fato de que importaria em maior oneração do consumidor.3- Aplicação da Súmula 450 do Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado preleciona: ?Nos contratos vinculados ao SFH, a atualização do saldo devedor antecede sua amortização pelo pagamento da prestação. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO afastando a incidência de juros capitalizados.

Claramente o acordão acima aduz o afastamento e a impossibilidade de aplicação da Tabela Price, em outros termos por mais que esteja expressamente capitulado no contrato de promessa de compra e venda de imóvel esta Tabela é ilícita e plenamente cabível uma ação revisional ou até mesmo uma rescisão contratual por conta dessa abusividade e ilegalidade. Esta cláusula fere de forma brutal o direito de informação do consumidor, causa grave danos materiais ao consumidor.

4.1.3 Cláusulas envolvendo "habite-se"

                Algumas incorporadoras estipulam em seu contrato cláusulas estabelecendo que todas as despesas, impostos, taxas, multas de contribuições que recaírem sobre o imóvel a partir da data do "habite-se" serão de responsabilidade dos consumidores. Primeiramente, cumpre esclarecer que o “Habite-se” é um instituto de Direito Administrativo e de Direito Urbanístico e assim deve ser entendido.

No caso de construções edilícias, o art. 44 da Lei 4591/65, dispõe que:

“(...) após a concessão do habite-se pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer a averbação da construção da edificação, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo perante o adquirente pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação”.

O “Habite-se” é apenas uma certidão da prefeitura atestando que a edificação está regular, sendo necessária para o registro em cartório. Após a concessão do “Habite-se”, o condomínio tem apenas a condição de existir juridicamente, por meio da inscrição no cartório de imóveis. Isso não significa que, com a referida certidão, as unidades autônomas já estejam individualmente prontas para a entrega aos adquirentes.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também não confunde a entrega das chaves com o “Habite-se”, verbis:

EMENTA: “COMPRA E VENDA - IMISSÃO NA POSSE – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE - PRELIMINARES DE NULIDADE, ILEGITIMIDADE ATIVA E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADAS - RÉ QUE NÃO ENTREGOU NO PRAZO PREVISTO O IMÓVEL EM CONDIÇÕES DE HABITABILIDADE -ENTREGA DAS CHAVES QUE, NO CASO, NÃO SE CONFUNDE COM O "HABITE-SE" - AUTORES QUE CUMPRIRAM A SUA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL (...) - RECURSO IMPROVIDO.” (NEGRITADO NOSSO)

(TJ-SP APELAÇÃO CÍVEL 994.05.094177-7, RELATOR (A): FÁBIO QUADROS - JULGAMENTO: 12/08/2010 - ÓRGÃO JULGADOR: 4ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, PUBLICAÇÃO: 25/08/2010).

Deve prevalecer como parâmetro apenas após a assinatura do termo de vistoria e entrega das chaves a incidência de qualquer pecúnia sobre o imóvel.

Somente quando ficar patente a disponibilidade da posse, do uso e do gozo do imóvel, ou seja, quando o imóvel estiver liberado para que o adquirente possa nele morar ou alugar sua unidade, Isto é, somente após a última vistoria (com assinatura do termo de vistoria e entrega das chaves) é que se pode concordar com a incidência de todas as quantias monetárias.

                Diante do que foi exposto, fica claro que não deve ser confundida a entrega das chaves com a entrega do habite-se, pois a falta desse documento não pode prejudicar o comprador como nos casos de financiamento bancário que exigem o habite-se.

4.2 publicidade enganosa

Nesse tópico iremos analisar a publicidade nas compras de imóveis em construção, pois é nessas negociações que ocorrem bastantes problemas em relação ao material divulgado. O comprador ao negociar um imóvel em construção a ele é apresentado folders e todo tipo de material publicitário com imagens e dizeres sobre os itens que irão compor o empreendimento. A concorrência acirrada no mercado imobiliário fez com muitas incorporadoras incluíssem na divulgação de seus empreendimentos a informação que as áreas comuns irão ser entregues equipadas e ambientadas com imagens ilustrativas desses ambientes decorados.

Nem sempre as construtoras cumprem o prometido e entregam essas áreas com equipamentos parcialmente mobiliados ou de qualidade inferior da publicada ou até mesmo, totalmente vazios, as justificativas para o não cumprimento são diversas, alegam que eram imagens meramente ilustrativas e que nada daquilo foi avençado em contrato. Tal atitude por parte das incorporadoras não é correto, visto que, criam uma expectativa ao cliente que se torna fantasiosa por pura má-fé.

O não cumprimento da entrega do empreendimento por parte da construtora, conforme anunciado em campanhas publicitárias gera dano ao comprador, pois este fecha o negócio acreditando nas promessas apresentadas e pelo material de divulgação, sendo na verdade ludibriado.

Outro caso que podemos mencionar como publicidade enganosa é o caso da construção civil de apartamentos, mesmo em construção é comum no stand de venda encontrarmos os famosos apartamentos decorados. Esse tipo de publicidade é muito importante para o comprador, pois com ela o futuro proprietário planeja e verifica in loco como será o imóvel que irá adquirir. Seria tudo uma maravilha, porém em alguns empreendimentos o próprio apartamento decorado é em si enganoso, pois reúnem-se construtores, arquitetos e decoradores e, agindo com uma verdadeira quadrilha, montam um apartamento em exposição em que nada é realmente verdadeiro. Esse tipo de abuso se dá usualmente com apartamentos pequenos.

O consumidor chega ao prédio ainda em construção, visita o imóvel decorado e se sente muito bem porque tudo está no seu devido lugar. Camas, armários, sofás, mesas, quadros, abajures etc. Na verdade, tudo é fora de medida padrão existente no mercado. A cama e o colchão são menores, os armários são diminutos, o criado-mudo, os sofás, os quadros, os abajures, enfim tudo é construído especificamente para “aquele” apartamento em exposição. Daí, o consumidor se encanta porque tudo se encaixa, realiza a compra que é o sonho de sua vida e quando vai mobiliar seu imóvel comprando os móveis existentes no mercado, que logicamente tem um tamanho padrão maior que aqueles que ele viu, percebe que nem tudo cabe. E o comprador nem entende bem o que aconteceu.

Com base nos princípios éticos e normativos da Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) regulou expressamente a informação e a publicidade enganosa, proibindo-a e tipificando-a como crime. A informação e apresentação dos produtos e serviços, assim como os anúncios publicitários não podem faltar com a verdade daquilo que oferecem ou anunciam, de forma alguma, quer seja por afirmação quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para de maneira confusa ou ambígua iludir o destinatário do anúncio: o consumidor. A lei quer a verdade objetiva e comprovada e por isso, determina que o fornecedor mantenha comprovação dos dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

Nesse sentido o Código de Defesa do Consumidor esclarece que:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. (...)

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

                Verificamos que a lei é bastante clara em relação a publicidade enganosa e por isso é totalmente cabíveis ações judiciais para que sejam reparados os danos causados por essas atitudes de pura má-fé

4.3 Sanções

Quando é veiculada publicidade danosa, seja ela abusiva, enganosa, ou de qualquer outra espécie, é possível ao consumidor buscar a reparação dos danos causados, bem como a inúmeros órgãos fiscalizadores estabelecer sanções aqueles responsáveis.

Em relação às sanções não há que se falar em reparação de danos, visto que a primeira modalidade tem caráter exclusivamente punitivo, vez que a segunda tem natureza reparatória. Assim, quanto à reparação de danos, não haverá abordagem específica nesta pesquisa, visto que a mesma segue o rito normal para seu processamento e não possui nuanças específicas como as sanções.

4.3.1 Multa

A multa é pena administrativa imposta aquele responsável pela publicidade danosa. Tem caráter puramente punitivo e visa coibir futuras práticas publicitárias lesivas.

Tal sanção é imposta, via de regra, por órgãos alheios ao Poder Judiciário, como por exemplo o PROCON, que é fundação de Direito Público a qual exerce função fiscalizadora defendendo os interesses do consumidor, como se pode depreender do entendimento jurisprudencial pátrio:

“MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSIÇÃO DE MULTA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO. O Estado, via de seu órgão competente (PROCON), detém atribuição legal para imposição de multas decorrentes da infração das regras consumeristas. Para que se coíba eventual ilegalidade da sanção via mandado de segurança, mister se faz que o direito líquido e certo exsurja límpido e inquestionável, sem sombra de dúvida, devendo o impetrante, em caso contrário, valer-se das vias ordinárias. Segurança denegada (TJGO – MS95864-101 – rel. Des. Sandra Regina Teodoro Reis – DJU 06.01.2003)” 

É evidente que o Poder Judiciário também pode impor a pena de multa aquele responsável por dano causado por publicidade, vez que é o órgão público responsável pelo exercício da jurisdição nacional. As multas impostas pelo Poder Judiciário tem, igualmente, caráter punitivo, e são pleiteadas através de ações coletivas. Há, também, o caráter coercitivo de algumas multas impostas pelo Poder Judiciário, como, por exemplo, as multas diárias, ou astreintes, que tem o desiderato único de fazer cessar abuso ou lesão, ou forçar a reparação de dano.

A multa, via de regra, não é pena imposta em primeira infração, e sim pelo descumprimento reiterado de outra penalidade, ou reincidência sobre infração. Dessa forma, a pena de multa é pena complementar, sempre acompanhando outra decisão, seja uma advertência, seja uma obrigação de fazer em retirar a publicidade da veiculação, ou qualquer outra pena principal.

4.3.2 Advertência

A sanção de advertência consiste em um aviso ao responsável para que este corrija sua conduta. Consiste em um aviso sem qualquer outro encargo, sujeitando ao bom senso do responsável a sua observância.

A advertência é utilizada para uma primeira conduta irregular, a título prévio, ou seja, aplicada antes e para evitar pena mais grave, como, por exemplo, a multa. Essa pena é a menos gravosa de todas, consistindo, em essência, em uma notificação, ao invés de uma sanção propriamente dita. A advertência é tratada na seção que pertence às sanções, pois macula o responsável, tornando evidente sua conduta irregular, que, se não for revista espontaneamente, será objeto de sanção mais gravosa.

4.3.3 Remoção da publicidade

A remoção ou sustação da publicidade é pena imposta com o objetivo de que a publicidade danosa seja retirada de circulação para evitar que continue a causar prejuízo ao consumidor. Tal penalidade pode ser imposta tanto pelos órgãos extrajudiciais responsáveis, como o CONAR, bem como pelo Poder Judiciário.

A remoção ou sustação de publicidade é a sanção mais aplicada, visto que deve ser medida primeira para a cessação dos danos causados, pois em nada adiantaria reparar o dano se o mesmo nunca cessasse. Ainda, há que se ressaltar que o Poder Judiciário, quando provocado, pode impedir que a publicidade seja apresentada ao público, posto que se tem o poder para fazer cessar o dano, é lógico que possa também impedir que o mesmo seja causado.

Nunes[19] esclarece em linhas gerais:

“Pode, também, o Judiciário impedir a publicação e/ou transmissão do anúncio, não só porque tal ato decorre da lógica da garantia dos direitos (se pode suprimir, pode impedir para prevenir), como está expressamente previsto na Lei nº 8.078 (inciso VI do art. 6º).” (NUNES, 2009, p.508)

                O CONAR é a instituição que fiscaliza a ética da propaganda comercial veiculada no Brasil, norteando-se pelas disposições contidas no Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária. Este órgão aplica amplamente a pena de sustação de publicidade, sendo, por vezes acompanhada de advertência, e, em raríssimos casos de multa.

4.4 Responsabilidade pelo dano ao consumidor

                Instalado o dano ao consumidor, precisamos identificar os responsáveis que responderão pelo dano. A responsabilidade pela publicidade exposta ao consumidor é de todos aqueles que concorrem para a sua apresentação, conforme dispõe expressamente o Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária, em seu art. 3º, in verbis: “Todo anúncio deve ter presente a responsabilidade do Anunciante, da Agência de Publicidade e do Veículo de Divulgação junto ao Consumidor.”

Trata-se de responsabilidade solidária entre todos aqueles que participam da publicidade, vez que o próprio Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária prevê em seu artigo 45 essa igualdade entre os responsáveis, e em análise conjunta com o sistema do Código de Defesa do Consumidor, conforme exposto no artigo 7º deste último diploma, percebe-se que todos, pela referida equiparação, concorrem diretamente para a publicidade e são, consequentemente, responsáveis solidários.

4.5 Responsabilidade criminal dos envolvidos

A responsabilidade criminal dos envolvidos no empreendimento incorporativo está prevista nos artigos 65 e 66 da Lei 4.591/64.  O primeiro trata-se nos seguintes termos - artigo que deve ser transcrito para análise de cada tipo: 

"Art. 65 - É crime contra a economia popular promover incorporação, fazendo, em proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao público ou aos interessados, afirmação falsa sobre a constituição do condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou sobre a construção das edificações.  

Pena - reclusão de um a quatro anos e multa de cinco a cinqüenta vezes o maior salário mínimo legal vigente no país. 

I - o incorporador, o corretor e o construtor, individuais, bem como os diretores ou gerentes de empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que, em proposta, contrato, publicidade, prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou aos condôminos, candidatos ou subscritores de unidades, fizerem afirmação falsa sobre a constituição das frações ideais ou sobre a construção das edificações; 

II - o incorporador, o corretor e o construtor individuais, bem como os diretores ou gerentes de empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que usar, ainda que a título de empréstimo, em proveito próprio ou de terceiro, bens ou haveres destinados à incorporação contratada por administração, sem prévia autorização dos interessados. 

§ 2º - O julgamento destes crimes será de competência de juízo singular, aplicando-se os artigos 5º, 6º e 7º da Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951. 

Nota: O artigo 5º da Lei nº 1.521/51 foi alterado pela Lei nº 3.290, de 23-10-57. 

§ 3º - Em qualquer fase do procedimento criminal objeto deste artigo, a prisão do indiciado dependerá sempre de mandado do juízo referido no § 2º. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 4.864/65

Diante do exposto acima, verificamos que a possibilidade de ajuizamento não se restringe a esfera civil, podendo também a esfera penal, tendo em vista o grau de lesividade imposta pela má-fé da incorporadora. O rito processual é de juízo sumário previsto nos artigos 531 e seguintes, podendo o acusado valer-se da Lei 9.099/95,83 havendo, inclusive, possibilidade da restituição das quantias indevidamente apropriadas. O rito sumário não foi revogado pela Lei 9.099/95, então em caso de nova conduta delituosa pelo incorporador no prazo de cinco anos, este será julgado pelo rito sumário, sem prejuízo da suspensão condicional da pena, consoante artigo 89 da Lei 9.099/95.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esta obra teve com escopo o estudo das negociações imobiliárias no tocante à especificidade dos contratos de compra e venda de imóveis, pois esse é um tipo de negócio que tem crescido bastante no município de João Pessoa com geração de emprego e renda. Porém vale salientar que com esse aumento dessas negociações, houve também uma subida na quantidade de ações judiciais referentes a consumidores que alegaram ter sofrido dano no momento da compra desses imóveis.

A falta de informação e clareza na negociação é uma das grandes causas para o aumento dessas ações judiciais, pois como detalhamos nesse trabalho é uma prática muito comum que o comprador não leia o contrato em que está assinando, bem como o corretor que lhe atendeu não passar informações valiosíssimas com medo de ver a negociação tornar-se infrutífera. Dai o consumidor não questiona as cláusulas previamente impostas pelas construtoras e não discute algumas que poderiam ser preciosas ao seu interesse.

Nesse sentido, esse trabalho buscou apresentar os principais erros que os compradores assumem ao negociar um imóvel, as típicas cláusulas leoninas que poderiam ser eliminadas do contrato ou formuladas de forma diferente, bem como as publicidades enganosas que muitas vezes o consumidor é exposto de forma maléfica.

Demonstramos nesse estudo, os mecanismos e as responsabilidades daqueles que agem com má-fé ao negociar um contrato de compra e venda de imóvel, bem como as penalidades legais e as possíveis ações judiciais que geram reembolso ao consumidor lesado.

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